国电南京自动化股份有限公司与天风证券股份有限公司 关于《关于请做好相关项目发审委会议准备工作的函》的回复中国证券监督管理委员会： 根据贵会出具的《关于请做好相关项目发审委会议准备工作的函》的要求，国电南京自动化股份有限公司（以下简称“国电南自”、“发行人”、“上市公司”或“公司”）与天风证券股份有限公司（以下简称“天风证券”或“保荐机构”）等相关各方，就《关于请做好相关项目发审委会议准备工作的函》中涉及的问题进行了认真研究、核查，现将相关问题解释、回复说明如下，请予以审核。 问题1：公司2014年度在亏损3.41亿元的情况下实施现金分红6,352.46 万元，不符合《公司章程》规定。请论证上述事项的合法合规性，以及股东大会和公司章程之间的法律关系。 【回复】 一、关于公司2014年度利润分配的说明 中国证监会分别于2012年、2013年发布《关于进一步落实上市公司现金分 红有关事项的通知》、《上市公司监管指引第3号――上市公司现金分红》，支持 上市公司结合自身发展状况制定差异化的现金分红政策，督促上市公司进一步强化现金分红政策的合理性、稳定性和透明度，形成稳定回报预期。公司作为国有控股上市公司，历来重视企业形象与社会责任，追求对社会、投资者的回报与贡献。公司自上市以来，秉承长期现金分红的原则，为投资者创造持续、合理的投资回报。 根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的信会师报字[2015]第710502 号《审计报告》，截至2014年12月31日，公司合并报表中未分配利润为16,010.96 万元，单体报表中未分配利润为94,641.53万元。考虑到公司存在可分配利润且 不存在影响利润分配的重大投资计划或现金支出事项，公司于2015年3月26 日召开第五届董事会第十四次会议、于2015年5月15日召开2014年年度股东 大会，审议并通过了《公司2014年度利润分配预案》：以2014年12月31日总 股本635,246,434股为基数，每 10股派发现金红利1元（含税），共派发现金 63,524,643.40元。2015年6月30日，公司2014年度利润分配实施完毕。 2014年及2015年期间，公司分别实现营业收入486,057.83万元、558,539.66 万元，营业收入呈上升的态势，同时由于公司采取有效措施加大回款力度，款项回收情况逐步有所改善，公司经营活动产生的现金流相对充裕，2014年度及2015年度公司经营活动产生的现金流量净额分别为35,669.39万元、49,824.30万元。公司2014年度现金分红6,352.46万元，未对公司的正常生产经营活动产生重大不利影响，未损害公司及股东的利益。 二、本次利润分配的合法合规性 （一）本次利润分配不符合当时适用的《公司章程》规定的分配条件 根据立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具的信会师报字[2015]第710502 号《审计报告》，2014 年度，公司合并报表中归属于母公司所有者的净利润为 -34,096.11万元，单体报表中净利润为-12,150.67万元。 公司董事会、股东大会在审议《公司2014年度利润分配预案》时适用的章 程为2013年年度股东大会审议通过的《公司章程（2014年修订）》（以下简称“当 时适用的《公司章程》”）。当时适用的《公司章程》规定的分配条件为“公司上一会计年度盈利，累计可分配利润为正数，且不存在影响利润分配的重大投资计划或现金支出事项”。 因此，公司在2014年度亏损情况下进行利润分配，不符合当时适用的《公 司章程》规定的分配条件中“公司上一会计年度盈利”的要求。 （二）本次利润分配已履行了董事会、股东大会审议程序 2015年3月26日，公司召开第五届董事会第十四次会议，审议并通过了《公 司2014年度利润分配预案》：以2014年12月31日总股本635,246,434 股为基 数，每10股派发现金红利1元（含税），共派发现金63,524,643.40元。公司独 立董事对公司2014年度利润分配预案发表的独立意见为：“为保证公司现阶段经 营及长期发展需要，董事会提出的2014年度利润分配预案充分考虑了公司现阶 段的经营状况、资金需求及未来发展等因素，符合《公司章程》中规定的利润分配政策，也符合有关法律、法规和公司章程的规定，不存在损害公司股东特别是中小股东的利益，有利于公司的持续稳定发展，同意将《公司2014年度利润分配预案》提交公司股东大会审议。” 2015年5月15日，公司召开2014年年度股东大会，审议并通过了《公司 2014年年度利润分配方案》，具体的表决情况如下： 股东类型 同意 反对 弃权 票数 比例（%） 票数 比例（%） 票数 比例（%） A股 337,039,525 99.99 0 0.00 2,100 0.00 其中，持股5%以下股东的表决情况如下： 股东类型 同意 反对 弃权 票数 比例（%） 票数 比例（%） 票数 比例（%） A股 12,517,469 99.99 0 0.00 2,100 0.01 公司股东大会审议本次利润分配方案时，经出席会议的股东99%以上赞成通 过，并经出席会议的持股5%以下的中小股东99%以上赞成通过。因此，股东及 中小股东均普遍支持公司现金分红方案，现金分红未损害股东尤其是中小股东的利益。 2015年6月30日，公司2014年度利润分配实施完毕。 （三）关于本次利润分配的股东大会决议内容违反当时适用的《公司章程》相关规定，但未有股东在规定期限内请求人民法院撤销决议，股东大会决议有效，利润分配行为有效 根据《公司法》第一百六十六条规定，“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”公司2014年度为亏损状态，但是截至2014年12月31日，公司合并报表中未分配利润为16,010.96万元，单体报表中未分配利润为94,641.53万元，存在可分配利润。因此，公司本次利润分配未违反《公司法》关于利润分配的相关规定。 公司本次利润分配已履行了董事会审议程序、独立董事发表同意意见、股东大会审议程序，相关决策程序完备，董事会、股东大会的会议召集程序、表决方式符合法律法规及当时适用的《公司章程》相关规定。公司在2014年度为亏损、存在可分配利润且不影响正常经营的情况下，召开股东大会审议通过利润分配方案并形成股东大会决议，股东大会决议相关内容违反了当时适用的《公司章程》关于分配条件的相关规定。根据以下规定： 1、2014年3月1日起实施的《公司法》第二十二条规定，“股东会或 者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”； 2、中国证监会于2014年10月20日公布的《上市公司股东大会规则（2014 年修订）》第四十六条规定，“股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销”； 3、《最高人民法院关于适用 若干问题的规定（一）》第三条规定，“原告以公司法第二十二条第二款（指‘股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销’）、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理”。 由于本次股东大会决议内容违反当时适用的《公司章程》的相关规定，股东可自股东大会决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。关于本次利润分配的股东大会决议于2015年5月15日作出，并于2015年5月16日公告，但事实上未有股东在规定期限内请求人民法院撤销相关决议。 综上所述，公司2014年度利润分配已履行了董事会、股东大会程序，且利 润分配方案经出席股东大会会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。虽然关于 2014 年度利润分配的股东大会决议内容违反了当时适用的《公司章程》中分配 条件的相关规定，但根据《公司法》、《上市公司股东大会规则（2014年修订）》、 《最高人民法院关于适用 若干问题的规定（一）》等的相关规定以及股东大会决议作出之后60日内未有股东请求人民法院撤销的事实情况，公司关于2014年度利润分配的股东大会决议内容有效，2014年度利润分配行为有效。 三、关于《公司章程》中利润分配条款的修改 《公司章程》系公司依据《公司法》及其他法律法规、规范性文件制定，用于规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的具有法律约束力的文件；股东大会作为公司的权力机构，具有依法修改《公司章程》的职权。 根据《公司章程》规定，“有下列情形之一的，公司应当修改章程：（一）《公司法》或有关法律、行政法规修改后，章程规定的事项与修改后的法律、行政法规的规定相抵触；（二）公司的情况发生变化，与章程记载的事项不一致；（三）股东大会决定修改章程”。为符合公司的实际情况，坚持落实《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》、《上市公司监管指引第3号――上市公司现金分红》等文件的相关要求，公司于2017年8月24日召开第六届董事会第十次会议对《公司章程》中利润分配条件有关条款进行了修改，将利润分配条件由“公司上一会计年度盈利，累计可分配利润为正数，且不存在影响利润分配的重大投资计划或现金支出事项”修改为“公司累计可分配利润为正数，且不存在影响利润分配的重大投资计划或现金支出事项”，本次章程修改尚需经股东大会审议通过。 经核查发行人《公司章程》、利润分配决策程序相关文件，保荐机构认为：发行人2014年度在亏损情况下进行利润分配不完全符合当时适用的《公司章程》规定的利润分配条件，关于2014年度利润分配的股东大会决议内容违反了当时适用的《公司章程》的相关规定，但根据《公司法》、《上市公司股东大会规则（2014年修订）》、《最高人民法院关于适用 若干问题的规定（一）》等的相关规定以及股东大会决议作出之后 60 日内未有股东请求人民法院撤销的事实情况，发行人关于2014年度利润分配的股东大会决议内容有效，其2014年度利润分配行为有效；且本次利润分配事项决策程序完备，经董 事会审议通过、独立董事发表同意意见、经出席会议的股东所持表决权的2/3以 上通过且获得出席会议的中小股东普遍支持，不存在损害股东尤其是中小股东利益的情形；此外，为符合公司实际情况，发行人董事会已对《公司章程 》中利润分配条件进行了修改，本次章程修改尚需经股东大会审议通过。 问题2：请说明南自总厂认购本次非公开发行股份的资金来源，本次非公开 发行实质是否为债转股，是否符合相关规定。 【回复】 一、南自总厂认购本次非公开发行股份的资金来源 根据《财政部关于下达2012年中央国有资本经营预算重大技术创新及产业 化资金预算（拨款）的通知》（财企[2012]383号），财政部拨款412万元用于公 司“电力电子实验室建设项目”，作为增加公司国家资本金处理。根据华电集团《转发财政部关于下达2012年中央国有资本经营预算重大技术创新及产业化资金预算（拨款）的通知》（中国华电财函[2012]92号），上述资本性支出要按要求完成国有资本金的逐级注入，在增资条件落实前，暂时计入专项应付款。 根据《财政部 国资委关于下达中国华电集团公司2013年中央国有资本经营 预算（拨款）的通知》（财企[2013]412号），财政部拨款38,000万元用于公司“智 能电网产业化项目”和“1000MW超超临界机组大型分散控制系统的研究及产业 化应用项目”，作为增加公司国家资本金处理。根据国务院国资委《关于中国华电集团公司2013年国有资本经营决算的批复》（国资收益[2015]275号）的要求，在对上市公司增资扩股完成之前，暂将2013年资本预算资金38,000万元作为华电集团对上市公司的委托贷款处理。 根据财政部下发的《加强企业财务信息管理暂行规定》（财企[2012]23号） 规定：企业集团母公司将资本性财政性资金拨付所属全资或控股法人企业使用的，应当作为股权投资。母公司所属控股法人企业暂无增资扩股计划的，列作委托贷款，与母公司签订协议，约定在发生增资扩股、改制上市等事项时，依法将委托贷款转为母公司的股权投资。 为实现国有资本金的逐级注入，同时符合华电集团对下属企业股权管理要求，发挥南自总厂的持股平台作用，南自总厂以现金认购本次非公开发行股份后，公司以募集的资金偿还对华电集团的专项债务，落实相关文件中关于国有资本金以股权投资形式注入上市公司的要求，充实上市公司资本金。 2016年7月26日，南自总厂出具《关于认购资金来源的承诺函》，承诺如 下： “1、本单位用于认购上市公司非公开发行股份的资金全部来源于本单位合法自有资金或自筹资金，不存在对外募集、代持、结构化安排或者直接间接使用上市公司及其子公司资金用于本次认购等情形。 2、本单位所作出的承诺真实有效，如因本单位所做承诺与事实不符，致使上市公司遭受损失或处罚，本单位将承担全部法律责任及赔偿责任。” 2016年10月10日，华电集团出具《关于南自总厂认购资金来源的承诺函》， 承诺如下： “本单位将在国电南自及保荐机构拟正式启动本次非公开发行前十个工作日内，完成对南自总厂注资38,412万元，用于认购国电南自本次非公开发行的股票。” 综上所述，南自总厂认购本次非公开发行股份的资金最终来源于华电集团注入的国有资本金。 二、本次非公开发行的实质，是否符合相关规定 公司分别于2012年、2013年获得财政拨款412万元用于公司“电力电子实 验室建设项目”、38,000万元用于公司“智能电网产业化项目”和“1000MW超 超临界机组大型分散控制系统的研究及产业化应用项目”，上述财政拨款经华电集团拨付给公司，资金性质均为资本性支出。 根据财政部下发的《加强企业财务信息管理暂行规定》（财企[2012]23号） 规定：企业集团母公司将资本性财政性资金拨付所属全资或控股法人企业使用的，应当作为股权投资。母公司所属控股法人企业暂无增资扩股计划的，列作委托贷款，与母公司签订协议，约定在发生增资扩股、改制上市等事项时，依法将委托贷款转为母公司的股权投资。 由于公司前期暂无增资扩股计划，财政拨款资金暂以公司对华电集团的债务的形式存在。本次非公开发行的股份由南自总厂以现金方式全额认购，资金来源于华电集团对南自总厂的现金增资，本次募集资金将用于偿还华电集团的专项债务。本次非公开发行的实质为落实拨款批复文件中关于国有资本金以股权形式，逐级注入上市公司的相关要求。通过本次非公开发行注入国有资本金，有利于落实财政拨款资金的国有资本权益，符合国有资本金管理的相关规定。 经查阅发行人关于财政拨款资金的相关批复文件，南自总厂、华电集团关于认购资金出具的承诺函，发行人与华电集团签署的委托贷款合同等文件资料，保荐机构认为：南自总厂认购本次非公开发行股份的资金最终来源于华电集团注入的国有资本金。本次非公开发行的实质为落实拨款批复文件中关于国有资本金以股权形式，逐级注入上市公司的相关要求。本次非公开发行符合国有资本金以股权形式注入上市公司的相关要求；通过本次非公开发行注入国有资本金，有利于落实财政拨款资金的国有资本权益，符合国有资本金管理的相关规定。 （本页无正文，为《国电南京自动化股份有限公司与天风证券股份有限公司关于 的回复》之盖章页） （本页无正文，为《国电南京自动化股份有限公司与天风证券股份有限公司关于 的回复》之盖章页） 保荐代表人： 曹再华 陈培毅 天风证券股份有限公司 年 月 日